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在特朗普政府开展的一系列国际贸易调查中，最近一次调查是由美国贸易代表办公室（ USTR）依据美国《1974 年贸易法》第 301 条款实施的针对中国政府的 301 调查。与最近的其他贸易调查，如太阳能产品和洗衣机反倾销调查、钢铁和铝的 232 调查相比，此次 301 调查存在法律方面的显著区别。第一，此前的贸易调查不会依据相关法规针对特定国家展开调查，而此次 301 调查的对象是中国政府，因此作出的任何贸易裁决措施也只适用于中国。第二，不同于最近使用的贸易法规，凡是 301 调查均要求美国
与被调查国开展磋商和谈判。美国与中国的贸易谈判于 2018 年 5 月正式展开。第三，301 调查受制于一套庞大的法律条款，这些法律条款又与世贸组织争端解决机制相适应， 301 条款是“国际贸易协定制度与国内贸易法相互影响的交汇点”。 2018 年 4 月初，美国国会服务研究局发布研究报告，详细阐述了美国 301 调查的法律框架及后续可能面临的法律挑战。
一、法律框架
301 调查受制于庞杂的成文法框架，这个框架以《1974 年贸易法》第 301 条至第310 条为基础。第 301 条规定，本次 301 调查来源于“301 条款”规定的两类行政措施——强制措施和自由裁量措施。根据第“301 条款”某些情况外，若出现以下情况，贸易代表必须依据法律所规定的“强制措施”条例作出采取行动的决定：
“美国依据任何贸易协议应享有的权利遭到否定”，或
“外国政府的某项法律、政策或做法……违反了或不符合任何贸易协定的规定或美
国依据任何贸易协议应享有的利益遭到否定，”或
“外国政府的法律、政策或做法……是不公正的”（ 301 条款规定的外国政府的“不公正”的行为是一种“违反了美国的国际权利，或者与美国的国际权利不一致，”或给美国商业带来负担或限制的法律、政策或做法”）。
因此，强制措施条款一般适用于涉及贸易协定的条例，或适用于外国政府的法律、政策和做法违反了美国的国际权利，或者与美国的国际权利不一致的情况（这些国际权利有可能来自于国际贸易协定）。
相反，第 301 条（b）规定，一旦出现以下情况，贸易代表可依据条款中所规定的“自由裁量措施”条例作出采取行动的决定。
“某一外国政府的法律、政策或做法是不合理的或带有歧视性的，对美国商业造成了负担或限制，并且……美国政府对此采取的措施是适当的。”
《1974 年贸易法》对“不合理”做法的进一步阐释是：“某外国政府的法律、政策和做法，尽管没有违背美国的国际权利，也没有与美国的国际权利不一致，但只要它是不公平的和不平等的，就是不合理的法律、政策和做法。因此，自由裁量标准条例能够在贸易协定或已经确立的“国际法律权利”外行使权力。对于“歧视性”的做法，法规规定“任何否定美国商品、服务和投资国民待遇或最惠国待遇的法律、政策和做法。”（“最惠国待遇”是指交易一方依据条约给予另一国家商品的优惠待遇，都不应低于给予国内商品或任何其他第三国的各种优惠待遇。）
根据第 301 条（b） ,《1974 年贸易法》提及了一些被调查国的法律、政策和做法存在“不合理”的案例，当前的 301 调查也在其中。例如，即使外国政府遵守 WTO《与贸易有关的知识产权协定》的义务，《1974 年贸易法》也将任何拒绝给予足够和有效的知识产权保护的法律、政策或做法（或它们的组合）定义为“不合理”。世贸组织协定为其成员制订了知识产权保护和执法的最低标准。否认“依赖知识产权保护的美国个人的非歧视性市场准入机会”也属于《1974 年贸易法》定义的“不合理”的法律、政策和做法的案例。
如果美国发起 301 调查，第 303 条要求， 在发起调查的当天，美国贸易代表应代表美国“就必须与有关外国就调查案所涉及的问题展开磋商”。第 303 条还要求贸易代表确定 301 调查是否涉及“贸易协定”，如果涉及贸易协定，并且磋商失败，《1974 年贸易法》指示贸易代表可诉诸贸易协定中的正式争端解决程序实施制裁。因此，在成文法框架下，贸易代表须决定是实施强制措施标准还是自由裁量措施标准，是否进一步诉诸正式争端解决程序， 301 调查是否涉及贸易协定。条文本身或解释条文的案例法皆未就贸易代表如何确定某一调查是否包含贸易协定提供指引。
依据《1974 年贸易法》，贸易代表可以根据以下内容决定是采取强制措施条例还
是自由裁量措施条例：
中止或撤回为执行某一项贸易协议而作出的贸易减让，以防止该外国依据该协议获
得利益；
向该外国的商品征收关税或采取其他进口限制；或
与该外国达成具有约束力的协议，让该外国承诺取消或逐步取消有争议的法律、政策和做法。
此外，一旦采取行动，《1974
年贸易法》要求贸易代表“监督该外国实施有关的措施或协议”，并允许贸易代表在某些情况下修正或中止有关的制裁措施。
二、 WTO 争端解决机制与“301 条款”的法律关系
《1974 年贸易法》颁布后，美国为强化其贸易权利发起了多次 301 调查。然而，在 1995 年《关于争端解决规则与程序的谅解》（《争端解决谅解》）颁布后，美国常诉诸于 WTO 争端解决程序而非 301 条款来强化其贸易权利。 1995 年后， 301 调查很少发起，其主要作用是执行 WTO 正式争端解决程序已经授权的贸易救济措施。
《争端解决谅解》规定，世贸组织成员不必诉诸单边贸易措施，可将涉及世贸组织协议的贸易争端或与其他成员产生的贸易争端交由世贸组织争端解决机构裁决。然而，如上所述，如果贸易代表对“不涉及贸易协定”的有争议的贸易做法作出决定，则 301条款允许贸易代表可以在不遵守正式世贸组织争端解决程序的情况下实施贸易制裁措施。一位法律评论员评论道：“国内法与 WTO 争端解决机制之间存在冲突”。 1999年，一个世贸组织争端解决专家组处理了这一冲突。该专家组考察了 301 条款，并作出决定：尽管允许美国单边决定贸易违反是否发生似乎是违反《争端解决谅解》的，但是1994 年发布的《美国行政声明》（《声明》）规定，世贸组织协议的相关执行立法符合争端解决专家组的关切。具体而言，声明指出，美国不会以违反其应履行的世贸组织义务的方式来适用 301 条款，如果 301 调查涉及违反世贸组织协议，美国承诺诉诸正式争端解决程序。声明同时指出：“国会期望未来的美国政府能够遵守并运用《声明》中阐述的解释和承诺。”
另一方面，该声明还规定：“如果贸易代表认为某事件不涉及某世贸组织协议， 301条款和《争端解决谅解》不得要求贸易代表诉诸争端解决程序”。在这种情况下，该声明指出，“301 条款将完全适用于解决那些既不违反美国权利也没否认美国依据世贸组织协议应享有利益的不公平做法”。声明附件部分强调了以上所述依据确定的重要性。该决定确定了 301 调查是否包含贸易协定。尽管专家组决定，该声明表明美国可将涉及世贸组织协定的不公平贸易行为的挑战诉诸世贸组织争端解决机构，但若是贸易代表认为某一项 301 调查不涉及贸易协议，那么在其看来，诉诸争端解决是不必要的，该专家组并没有说明在何种条件下会不同意贸易代表的这一决定。也就是说，该外国可能对某一项 301 调查中被调查的行为是否真的涉及贸易协定这一决定不同意。这一未解决的问题可能会对目前的 301 调查产生国际法律方面的影响。
三、法院对 301 调查的挑战
随着世贸组织争端解决机制的建立， 301 调查很少发起，近期根据《1974 年贸易法》实施制裁措施的案件也较少。然而，有 2 个存在长期争议的系列案件值得关注，分别是美国与欧共体关于吉尔达工业的案例以及美国和加拿大关于阿尔蒙兄弟的案例，这 2个案例在 301 调查中牵扯出众多诉讼案件。在吉尔达（Gilda Industries）工业案中，美国经正式争端解决程序授权实施的报复性关税的做法为其强化贸易权利带来了挑战。相反，阿尔蒙兄弟（Almond Brothers）案，给美国和加拿大两国为解决“301 条款”和其他贸易调查所达成的特定双边协议带来了挑战。因此，这 2 个案例都对美国贸易代表办公室针对 301 调查所采取的具体措施提出了质疑。尽管如此，
还是能总结一些通用原则。
第一，美国国际贸易法院依据《美国法典》第 28 卷第 1581 条（i），有权审查由301 调查产生的诉讼。第二，一旦司法权被下放，贸易代表是否遵守《联邦行政程序法》是带来挑战的关键所在。然而，在阿尔蒙兄弟的其中 1 起案件中，法院指出《联邦行政程序法》“没有依法对机构应采取自由裁量做法审查”，以及“当需要复杂地平衡专业方面的许多因素时，决策更可能会被委托给一个机构自行得出”。若 301 调查对另一国家的协议构成法律挑战，法院强调“贸易代表能自由裁量任何它认为对解决争议所必须的救济措施”。这是因为“对国际协议条款的磋商的就是美国贸易代表独有的能全方面平衡许多因素的一个典型示范”。法院得出的结论是，确定解决 301 条款争端的贸易协议是由贸易代表自由裁量，因此不受法院依据《联邦行政程序法》所执行的审查。
此外，虽然吉尔达工业案中的纠纷已经通过正式世贸组织机制得以解决（阿尔蒙兄弟案则是通过贸易协议谈判解决的），但是美国国际贸易法院再次指出贸易代表在 301调查中实施的自由裁量措施。具体而言，在吉尔达工业系列案中，法院称其中 1 个案例为“对涉及到总统外交事务自由裁量措施作出决定的贸易代表给予了实质性的尊重”，例如针对 301 调查选择补救措施。也就是说， 301 调查涉及与其他国家的磋商和其他外交问题，因此贸易代表具有实施一定自由裁量措施的权利。法院强调“在涉及总统以及外交事务的这种高度自由裁量的国际贸易争端中，美国国际贸易法院及其前身对法院审核起到的作用十分有限”，对于法院介入的贸易谈判“必须有对执政规约存在明确的误解，严重的程序违规或非授权的行为”。
因此，案例法说明了美国贸易代表办公室为回应 301 调查所采取的措施将得到法院的充分尊重，也许像阿尔蒙兄弟案一样，在《联邦行政程序法》之下不再可查。
但是，在法院面前仍存在质疑的是，这些指控是美国贸易代表办公室违反法规程序的法定错误解释，超出法规赋予美国贸易代表办公室权力的行为以及类似主张。
信息来源：上海 WTO 事务咨询中心“WTO 快讯”公众号
发布时间：2018-7-16
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